Die Einwilligung der betroffenen Person wird häufig als die „ultimative“ Rechtsgrundlage zur Verarbeitung personenbezogener Daten missverstanden. An die Einwilligung der betroffenen Person sind eine Vielzahl von Anforderungen geknüpft, sodass sich ein Rückgriff auf diese im Rahmen zahlreicher Verarbeitungssituationen verbietet. Der Beitrag stellt die verschiedenen Anforderungen an eine rechtskonforme Einwilligung dar und zeigt beispielhaft Sachverhalte auf, in denen es für die Verarbeitung personenbezogener Daten keiner gesonderten Einwilligung der betroffenen Person bedarf.
NACHWEIS EINER EINWILLIGUNG
Grundsätzlich fordert die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) keine schriftliche Einwilligung der betroffenen Person, sodass eine Datenverarbeitung auch auf eine „konkludente“ (aus dem Verhalten einer betroffenen Person schlüssig ableitbare) Einwilligung gestützt werden kann. Vielfach wird in diesem Zusammenhang beispielhaft angeführt, dass das Posieren einer betroffenen Person vor einer Kamera bereits als konkludente Einwilligung gewertet werden könne. Probleme ergeben sich hierbei jedoch im Rahmen des Nachweises: Art. 7 Abs. 1 DS-GVO fordert seitens des Verantwortlichen, dass dieser die Einwilligung der betroffenen Person in die Verarbeitung ihrer personenbezogenen Daten nachweisen können muss. Gleiches ergibt sich auch aus der Rechenschaftspflicht des Art. 5 Abs. 2 DS-GVO.
Besonderheiten ergeben sich zudem im Rahmen der Verarbeitung besonderer Kategorien personenbezogener Daten i.S.d. Art. 9 Abs. 1 DS-GVO. Die Rechtsgrundlage des Art. 9 Abs. 2 lit. a DS-GVO setzt nach ihrem Wortlaut bereits eine ausdrückliche Einwilligung der betroffenen Person voraus. Das Abstellen auf eine konkludente Einwilligung ist in diesem Rahmen nicht möglich. Erfolgt die Verarbeitung personenbezogener Daten eines Kindes in Bezug auf Dienste der Informationsgesellschaft gemäß Art. 8 Abs. 1 DS-GVO, bedarf es darüber hinaus der Einwilligung der Träger der elterlichen Verantwortung. Gemäß Art. 8 Abs. 2 DS-GVO hat sich der Verantwortliche mit angemessenen Anstrengungen über die tatsächliche Einwilligung der Träger der elterlichen Verantwortung zu vergewissern. Dies ist im Zweifelsfall nachzuweisen.
FREIWILLIGKEIT, BESTIMMTHEIT, TRANSPARENZ
Eine Einwilligung setzt stets ein aktives Handeln einer betroffenen Person voraus. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese tatsächlich eine freie Wahl über die (Nicht-)Abgabe ihrer Einwilligung besitzt. Nach Erwägungsgrund (ErwGr.) 42 Satz 5 zur DS-GVO muss die betroffene Person insbesondere in der Lage sein, ihre Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne hierdurch Nachteile zu erleiden. Dies ist bereits dann nicht anzunehmen, sofern die Erbringung einer Dienstleistung von der Abgabe einer Einwilligung abhängig gemacht wird oder wenn zu verschiedenen Verarbeitungsvorgängen nicht gesondert eine Einwilligung erteilt werden kann (Art. 7 Abs. 4 DS-GVO, ErwGr. 43 Satz 2 zur DS-GVO). Auch kann dann nicht von einer freiwillig erteilten Einwilligung ausgegangen werden, wenn zwischen Verantwortlichem und betroffener Person ein klares Ungleichgewicht besteht und es im konkreten Fall unwahrscheinlich ist, dass die Einwilligung freiwillig erteilt wurde (ErwGr. 43 Satz 1 zur DS-GVO). Dies kann in bestimmten Fällen beispielsweise bei Behörden oder im Beschäftigungskontext anzunehmen sein.
Ferner bedarf es gegenüber der betroffenen Person einer umfangreichen Information, zumindest über die verantwortliche Stelle sowie die konkreten Zwecke der Verarbeitung (ErwGr. 42 Satz 4 zur DS-GVO). Es empfiehlt sich jedoch die Inhalte der Einwilligungserklärung entsprechend den Anforderungen an Datenschutzinformationen nach Art. 13 DS-GVO zu gestalten, um zugleich dieser datenschutzrechtlichen Verpflichtung nachzukommen. Die Einwilligungserklärung ist in verständlicher und leicht zugänglicher Form sowie in einer klaren und einfachen Sprache zur Verfügung zu stellen (ErwGr. 42 Satz 3 zur DS-GVO). Dies umfasst gemäß Art. 7 Abs. 2 DS-GVO auch, dass eine Einwilligungserklärung im Rahmen anderer Erklärungen deutlich als Ersuchen um Einwilligung der betroffenen Person hervorzuheben und von weiteren Sachverhalten deutlich abzutrennen ist.
GELTUNGSDAUER EINER EINWILLIGUNG
Eine zeitlich beschränkte Geltungsdauer der Einwilligung sieht die DS-GVO nicht vor. In Art. 7 Abs. 3 DS-GVO heißt es lediglich, dass die betroffene Person das Recht hat, ihre Einwilligung zu widerrufen, wobei der Widerruf so einfach wie die Erteilung der Einwilligung sein muss.
In der Vergangenheit ging die Rechtsprechung zu Teilen davon aus, dass eine abgegebene Einwilligung nach einer Nichtnutzung von anderthalb bis zwei Jahren erlischt (AG Bonn, Urt. v. 10. Mai 2016 – 104 C 227/15; LG München, Urt. v. 08. April 2010 – 17 HK O 138/10; LG Berlin, Beschl. v. 02. Juli 2004 – 15 O 653/03). Der Bundesgerichtshof (BGH) führte jedoch 2018 in einem Urteil bezugnehmend auf die Werbeeinwilligung nach § 7 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) sowie auf die Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (Richtlinie 2002/58/EG) aus, dass eine Einwilligung nicht allein durch Zeitablauf endet (BGH, Urt. v. 01. Februar 2008 – III ZR 196/17). Mit Blick auf Art. 7 Abs. 3 DS-GVO ist für die Einwilligung nach der DS-GVO selbiges anzunehmen.
RECHTSFOLGEN EINER NICHT-KONFORMEN EINWILLIGUNG
Entspricht eine Einwilligungserklärung nicht den dargestellten rechtlichen Anforderungen, so ist diese als unwirksam anzusehen. Die Datenverarbeitung kann dementsprechend nicht auf die Rechtsgrundlage einer Einwilligung gestützt werden. Kann der Verantwortliche die Umsetzung der datenschutzrechtlichen Voraussetzungen an eine Einwilligungserklärung nicht zweifelsfrei nachweisen, ist dies ebenso rechtswidrig.
Verarbeitungen personenbezogener Daten ohne (nachweisbare) einschlägige Rechtsgrundlage stellen grundsätzlich einen Verstoß gegen die datenschutzrechtlichen Grundsätze aus Art. 5 DS-GVO dar und können durch die Aufsichtsbehörden entsprechend (z.B. mit einem Bußgeld und/oder durch Untersagung der jeweiligen Datenverarbeitung) geahndet werden.
BEISPIELE AUS DER PRAXIS
In der Praxis wird sich häufig auf die Einwilligung als Rechtsgrundlage gestützt. Doch nicht immer ist dies auch sinnvoll. Regelmäßig ergeben sich anderweitig einschlägige Rechtsgrundlagen, welche für den konkreten Verarbeitungszweck besser – oder gar ausschließlich – geeignet sind. Einwilligungen können ausschließlich dann als Rechtsgrundlage herangezogen werden, sofern die beabsichtigte Datenverarbeitung nicht zwingend erforderlich ist. Eine Einwilligung der betroffenen Person ist beispielsweise in folgenden Konstellationen nicht erforderlich:
– Beschäftigtenverhältnis: Datenverarbeitungen, welche zwingend zur Begründung, Durchführung oder Beendigung des Beschäftigtenverhältnisses erforderlich sind (z.B. Bewerbermanagement, Lohn- und Gehaltsabrechnung), sind auf die Rechtsgrundlage des Art. 88 Abs. 1 DS-GVO i.V.m. § 26 Abs. 1 BDSG (Bundesdatenschutzgesetz) zu stützen. Eine Einwilligung von Beschäftigten ist ausschließlich dann erforderlich, sofern darüberhinausgehende Datenverarbeitungen erfolgen sollen. Ein klassisches Beispiel ist die Veröffentlichung von Fotoaufnahmen auf der Internetseite oder in Broschüren. Die Rechtsgrundlage bildet hierfür die Einwilligung gemäß Art. 88 Abs. 1 DS-GVO i.V.m. § 26 Abs. 2 BDSG.
– Vertragsverhältnis: Sofern die Verarbeitung personenbezogener Daten zur Erfüllung eines Vertrages (z.B. Abrechnung) oder zur Durchführung vorvertraglicher Maßnahmen erforderlich ist (z.B. zur Erstellung eines unverbindlichen Angebotes), bildet Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. b DS-GVO die einschlägige Rechtsgrundlage. Ein Rückgriff auf die Rechtsgrundlage der Einwilligung verbietet sich hierbei bereits aufgrund der untrennbaren Verknüpfung zwischen (potenziellem) Vertragsverhältnis und Datenverarbeitung.
– Rechtliche Verpflichtung: Einer Einwilligung der betroffenen Person bedarf es ferner nicht, falls die verantwortliche Stelle zur Verarbeitung der personenbezogenen Daten verpflichtet ist. Die einschlägige Rechtsgrundlage stellt Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. c DS-GVO i.V.m. einer spezialgesetzlichen Rechtsvorschrift dar. Eine solche rechtliche Verpflichtung liegt beispielsweise hinsichtlich der Aufbewahrung handels- bzw. steuerrechtlicher Unterlagen vor, welche nach den Regelungen des Handelsgesetzbuches sowie der Abgabenordnung aufzubewahren sind. Derartige spezialgesetzliche Aufbewahrungsfristen gelten vorrangig zur Verpflichtung zur Löschung personenbezogener Daten nach Art. 17 DS-GVO.
FAZIT
Wie der Beitrag aufzeigt, sind im Zusammenhang mit einer Einwilligung zahlreiche Anforderungen, zum Beispiel hinsichtlich der Transparenz und der Freiwilligkeit zu beachten. Weiterhin sollte stets überprüft werden, ob gegebenenfalls alternative Rechtsgrundlagen zur Verarbeitung personenbezogener Daten einschlägig sind. Auf eine Einwilligung sollte sich tatsächlich nur in Ausnahmefällen gestützt werden. Weitergehende Informationen lassen sich auch dem Kurzpapier Nr. 20 „Einwilligung nach der DS-GVO“ der Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder (Datenschutzkonferenz – DSK) entnehmen. Hierzu ist in Kürze auch mit einer überarbeiteten Fassung zu rechnen.
Über den Autor: Max Just, LL.M. ist Wirtschaftsjurist und als externer Datenschutz- und Informationssicherheitsbeauftragter beim DID Dresdner Institut für Datenschutz tätig. Neben diversen öffentlichen Stellen berät er ebenfalls verschiedene IT- und mittelständische Unternehmen. Für Anregungen und Reaktionen zu diesem Beitrag können Sie den Autor gern per E-Mail kontaktieren.
