Mit Wirkung zum 01. Oktober 2021 nimmt der deutsche Gesetzgeber im Rahmen des Gesetzes für faire Verbraucherverträge vom 10. August 2021 auch eine Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vor. Konkret werden für die Fälle der Telefonwerbung nach § 7 UWG bestimmte Anforderungen an die erforderlichen Einwilligungen gestellt. So dürfen nach der bisherigen Rechtslage Verbraucher gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung nicht zu werblichen zwecken telefonisch kontaktiert werden. Die Gesetzesänderung erweitert nun den Pflichtenkreis des Unternehmers insoweit, als dass an die eingeholten Einwilligungen künftig eine Dokumentationspflicht geknüpft wird.
WAS IST NEU?
Einzug in das Gesetz hält der neue § 7a UWG mit folgendem Wortlaut:
§ 7a Einwilligung in Telefonwerbung
(1) Wer mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher wirbt, hat dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung in die Telefonwerbung zum Zeitpunkt der Erteilung in angemessener Form zu dokumentieren und gemäß Absatz 2 Satz 1 aufzubewahren.
(2) Die werbenden Unternehmen müssen den Nachweis nach Absatz 1 ab Erteilung der Einwilligung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung fünf Jahre aufbewahren. Die werbenden Unternehmen haben der nach § 20 Absatz 3 zuständigen Verwaltungsbehörde den Nachweis nach Absatz 1 auf Verlangen unverzüglich vorzulegen.“
Hinzu kommt eine Änderung des § 20 UWG:
§ 20 Bußgeldvorschriften
(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig
1. entgegen § 7 Absatz 1 Satz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 2 oder 3 mit einem Telefonanruf oder unter Verwendung einer automatischen Anrufmaschine gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung wirbt,
2. entgegen § 7a Absatz 1 eine dort genannte Einwilligung nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig dokumentiert oder nicht oder nicht mindestens fünf Jahre aufbewahrt […]
(3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist in den Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 und 2 die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, in den übrigen Fällen das Bundesamt für Justiz.
WAS ÄNDERT SICH NUN KONKRET?
Mit Einführung des § 7a UWG besteht nun künftig wettbewerbsrechtlich eine Pflicht zu Dokumentation für Fälle der Telefonwerbung. Hinsichtlich des Umfangs der Dokumentation konkretisiert der Gesetzgeber die Anforderungen lediglich insoweit, als dass zum Zeitpunkt der Erteilung der Einwilligung dies in angemessener Form erfolgen soll und diese Dokumentation gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Satz 1 UWG ab Erteilung sowie nach jeder Verwendung der Einwilligung für fünf Jahre aufbewahrt wird. Über weitergehende konkrete Anforderungen an die Dokumentation stellt der Gesetzgeber keine Anforderungen.
WAS BEABSICHTIGT DER GESETZGEBER MIT DER GESETZESÄNDERUNG?
Ausweislich des Gesetzesbegründung strebt der Gesetzgeber hier einen verbesserten Schutz vor telefonisch aufgedrängten und untergeschobenen Verträgen und eine effiziente Sanktionierung unerlaubter Telefonwerbung an. Weiter heißt es, dass durch die Einführung einer Dokumentationspflicht für die Einwilligung der Verbraucher die Sanktionierung unerlaubter Telefonwerbung insgesamt effizienter gestaltet und Anreize für einen Verstoß reduziert werden sollen. Die Pflicht zur Dokumentation wird es werbenden Unternehmen außerdem erleichtern, die Wirksamkeit der Einwilligung zu prüfen.
IST DAMIT ALLES GESAGT?
Nicht so ganz. Die Neuregelung hat zu Recht Kritik erfahren, wobei insbesondere die Vereinbarkeit mit der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) in Zweifel gezogen wird. Wie durch den Kollegen Dr. Carlo Piltz bereits anschaulich dargestellt, liegt das Problem im Einwilligungsbegriff verankert, denn das UWG kennt einen solchen nicht. Die Einwilligung im UWG wird durch die Gesetzänderung aber nun Anforderungen unterworfen, welche wiederrum die DS-GVO selbst nicht vorsieht. Es stellt sich daher die Frage, ob zum einen die Dokumentationsverpflichtung und zum anderen die Aufbewahrungspflicht mit der DS-GVO vereinbar sind.
Der Gesetzgeber seinerseits verweist in seiner Begründung darauf, dass die Normen über Art. 94 Abs. 2 DS-GVO sowie Art. 13 in Verbindung mit Art. 2 lit. f) der Richtlinie 2002/58/EG auf die Einwilligung in Telefonwerbung anwendbar sind. Ferner stelle die Regelung eine spezielle Ausfüllung der Beweislastverteilung der in Art. 7 Abs. 1 DS-GVO vorgesehenen Nachweispflicht des Datenverarbeitenden für Einwilligungen zur Datenverarbeitung im Bereich von Telefonwerbung dar.
Im oben genannten Beitrag vom Kollegen Dr. Carlo Piltz wird zurecht darauf abgestellt, dass aufgrund der Tatsache, dass § 7a UWG keine weitere Konkretisierung zur Dokumentation normiert, es durchaus vertretbar erscheint, diese Verpflichtung insoweit mit Art. 5 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 DS-GVO als bereits durch die DS-GVO vorgesehene Regelung auszulegen. Bei einem Blick in Art. 7 DS-GVO findet sich jedoch keine Normierung eines näher definierten Aufbewahrungszeitraums.
FAZIT
Durch die Neuregelung des § 7a UWG wird nunmehr ein konkreter Zeitraum vorgegeben, innerhalb dessen die dokumentierte Einwilligung durch den Unternehmer vorgehalten werden muss. Ob hieraus künftig Rechtsunsicherheiten aufgrund der möglichen Unionsrechtswidrigkeit herrühren, muss entsprechend beobachtet werden.
Über den Autor: Alexander Weidenhammer ist Rechtsanwalt und als externer Datenschutz- und Informationssicherheitsbeauftragter beim Dresdner Institut für Datenschutz tätig. Im Fokus seiner Beratungstätigkeiten liegen insbesondere Rechtsanwalts- und Steuerberatungskanzleien, mittelständische Unternehmen sowie Vereine. Für Anregungen und Reaktionen zu diesem Beitrag können Sie den Autor gern per E-Mail kontaktieren.
