Zum 18. März 2022 hat die „Taskforce Facebook-Fanpages“ der Konferenz der unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder (Datenschutzkonferenz – DSK) ein 40-seitiges Kurzgutachten zur datenschutzrechtlichen Konformität des Betriebs von Facebook-Fanpages vorgelegt. Darin finden insbesondere die seit dem 01. Dezember 2021 geltenden Regelungen des Telekommunikation-Telemedien-Datenschutzgesetzes (TTDSG) und dessen Auswirkungen auf die rechtliche Beurteilung der Zulässigkeit des Betriebs einer Facebook-Fanpage Berücksichtigung. Die Taskforce nimmt dabei ebenfalls Bezug auf ein aktuelles Urteil des OVG Schleswig vom 25. November 2021. Die Inhalte und Auswirkungen des Kurzgutachtens für verantwortliche Stellen soll der nachfolgende Beitrag näher beleuchten.
WOMIT BEFASST SICH DAS KURZGUTACHTEN UND WOMIT NICHT?
Das Kurzgutachten befasst sich unter Berücksichtigung des seit 01. Dezember 2021 anzuwendenden TTDSG hauptsächlich mit der Speicherung von und dem Zugriff auf Informationen (Cookies) in den Endeinrichtungen von Nutzenden. Weiterhin wird die sich daran anschließende Verarbeitung und Verknüpfung mit Nutzungsdaten zu Statistikzwecken sowie zur Profilbildung und zu Werbezwecken thematisiert.
Lediglich umrissen wird hingegen die generellen datenschutzrechtlichen Anforderungen für Betreibende von Facebook-Fanpages sowie eine weitere Positionierung zur datenschutzrechtlichen Verantwortlichkeit und Rechenschaftspflicht bei Facebook-Fanpages. Hierzu hatte die DSK bereits im September 2018 sowie April 2019 entsprechende Stellungnahmen veröffentlicht. Bereits aus diesen ging hervor, dass ein Betrieb von Facebook-Fanpages nicht vollständig datenschutzkonform erfolgen kann.
VEREINBARKEIT MIT DEM TTDSG
Im Rahmen des Kurzgutachtens wird zunächst eine Darstellung der beim Aufruf von Facebook-Fanpages gesetzten Cookies vorgenommen. Hierbei sind grundsätzlich Cookies zu unterscheiden, die bei nicht-registrierten Nutzenden sowie bei registrierten Nutzenden gesetzt werden.
Unstreitig ist eine Facebook-Fanpage als Telemediendienst einzustufen, an deren Bereitstellung der jeweilige Betreiber der Facebook-Fanpage mitwirkt. Dementsprechend handelt es sich bei dem Betreiber um einen „Anbieter von Telemedien“ im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1 TTDSG. Somit obliegt diesem ebenfalls die Verpflichtung zur Einhaltung der Regelungen des § 25 TTDSG. Entsprechend des § 25 TTDSG bedürfen Cookies, welche nicht zur Erbringung des jeweiligen Dienstes technisch zwingend benötigt werden, einer Einwilligung. Im Ergebnis ist somit der Betreiber einer Facebook-Fanpage neben Facebook für das Einholen einer gegebenenfalls erforderlichen wirksamen Einwilligung (mit-)verantwortlich.
Das Kurzgutachten widmet sich unter Berücksichtigung dieser Grundvoraussetzungen der Frage, ob die Bereitstellung einer Facebook-Fanpage den Anforderungen aus § 25 TTDSG nachkommen kann. In diesem Zusammenhang wird sich ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob die im Rahmen einer Facebook-Fanpage gesetzten Cookies zur Erbringung des Telemediendienstes als technisch zwingend erforderlich bezeichnet werden können. Aufgrund der untrennbaren Verknüpfung mit Verarbeitungen zu Analyse- und Werbezwecken kommt die Taskforce unter Bezugnahme auf die Ausführungen des OVG Schleswig jedoch zu dem Ergebnis, dass die gesetzten Cookies nicht (ausschließlich) zur Erbringung des Telemediendienstes erforderlich und mithin einwilligungsbedürftig sind.
Das seitens Facebook bereitgestellte Einwilligungs-Banner bietet unter Berücksichtigung der Ausführungen der Taskforce sowie des OVG Schleswig zwar grundsätzlich die Möglichkeit Cookies zu akzeptieren bzw. weiterführende Einstellungen vorzunehmen, es erfüllt inhaltlich jedoch nicht die Anforderungen, welche an eine rechtskonforme Einwilligungserklärung zu stellen sind. Das Kurzgutachten kommt dementsprechend zu dem Ergebnis, dass für das Setzen der Cookies keine wirksame Einwilligung eingeholt wird. Die im Rahmen eines Aufrufes einer Facebook-Fanpage gesetzten Cookies werden somit ohne einschlägige Rechtsgrundlage gesetzt. Der Betrieb einer Facebook-Fanpage ist demnach unter Berücksichtigung der Anforderungen des § 25 TTDSG nicht mit dem TTDSG vereinbar.
VEREINBARKEIT MIT DER DS-GVO
Zur Vereinbarkeit der Verarbeitung personenbezogenen Daten im Rahmen von Facebook-Fanpages, insbesondere bezüglich der jeweiligen Insight-Statistiken, führt das Kurzgutachten zur datenschutzrechtlichen gemeinsamen Verantwortlichkeit von Facebook und dem jeweiligen Betreiber der Facebook-Fanpage aus. Die Einstufung als gemeinsame Verantwortliche im Sinne des Art. 26 DS-GVO entstammt der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes und wurde sowohl durch das Bundesverwaltungsgericht als auch das OVG Schleswig aufgegriffen.
An dieser Stelle positiv hervorzuheben ist, dass das OVG Schleswig in der Datenverarbeitung zu Werbezwecken durch Facebook keine gemeinsame Verantwortlichkeit im Sinne des Art. 26 DS-GVO sieht. Hierbei fehle es „insoweit jedenfalls an einer gemeinsamen Entscheidung über den Zweck der Datenverarbeitung.“ Dieser Ansicht folgt die Taskforce jedoch nicht. Sie sieht in der Nutzung eines werbefinanzierten Dienstes durch den Betreiber der Facebook-Fanpage durchaus ein eigenes Interesse an der Verarbeitung von personenbezogenen Daten von Facebook. Auch wenn die Taskforce die Argumentation unter Nennung des sogenannten „Netzwerkeffektes“ stützt, kann diese im Ergebnis nicht überzeugen.
Übereinstimmend kann jedoch eine gemeinsame Verantwortlichkeit hinsichtlich der Verarbeitung personenbezogener Daten zu Insight-Statistiken angenommen werden. Das Kurzgutachten weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass eine jede Verarbeitung personenbezogener Daten einer einschlägigen Rechtsgrundlage bedarf. Eine solche liege jedoch für die Anfertigung von Statistiken ausdrücklich nicht vor. Die Annahme einer Einwilligung scheitere bereits aufgrund der Ausführungen zur Einwilligung hinsichtlich des Setzens von Cookies, die Durchführung einer Interessenabwägung sei bereits wegen einer unmöglich vorzunehmenden Prüfung der Rechtskonformität nicht möglich.
Abschließend verweist das Kurzgutachten auf die datenschutzrechtlichen Grundsätze nach Art. 5 Abs. 1 DS-GVO sowie die Verpflichtung zur Bereitstellung transparenter Informationen nach Art. 26 DS-GVO hinsichtlich der gemeinsamen Verarbeitung personenbezogener Daten durch Facebook und dem jeweiligen Betreiber der Facebook-Fanpage sowie nach Art. 13 DS-GVO hinsichtlich der jeweils eigenverantwortlichen Verarbeitung personenbezogener Daten. Beide Informationspflichten lassen sich nach Auffassung der Taskforce aufgrund unzureichender Informationsbereitstellung durch Facebook nicht im erforderlichen Rahmen bereitstellen. Im Ergebnis ist dem Kurzgutachten eine deutliche Verneinung der Vereinbarkeit mit der DS-GVO zu entnehmen.
ERGEBNIS DES KURZGUTACHTENS
Auch wenn einige Ausführungen des Kurzgutachtens äußerst komplex dargestellt werden, erfreut sich das Ergebnis einer besonders klaren Formulierung: „Für die bei Besuch einer Fanpage ausgelöste Speicherung von Informationen in den Endeinrichtungen der Endnutzer:innen und den Zugriff auf Informationen, die bereits in der Endeinrichtung gespeichert sind, sowie für die Verarbeitungen personenbezogener Daten, die von Seitenbetreibern verantwortet werden, sind keine wirksamen Rechtsgrundlagen gegeben. Darüber hinaus werden die Informationspflichten aus Art. 13 DS-GVO nicht erfüllt.“ Facebook-Fanpages lassen sich somit nicht datenschutzkonform betreiben.
FAZIT
Die Inhalte des Kurzgutachtens sind inhaltlich (weitestgehend) nicht zu beanstanden, überraschen darüber hinaus jedoch auch wenig. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das vorliegende Kurzgutachten durch die betreffenden verantwortlichen Stellen – wenn überhaupt – nur schulterzuckend zur Kenntnis genommen werden wird. Dass ein Betrieb von Facebook-Fanpages nicht vollständig datenschutzkonform erfolgen kann, ist bereits seit einigen Jahren Gegenstand der datenschutzrechtlichen Beratungspraxis. Eine entsprechende Sanktionierung seitens der Aufsichtsbehörden blieb bislang weitestgehend aus, sodass sich verantwortliche Stellen auch weiterhin in der Breite dieses Marketinginstrumentes bedienen werden. Daran wird auch das Veröffentlichen eines weiteren Gutachtens nichts ändern können.
Über den Autor: Max Just, LL.M. ist Wirtschaftsjurist und als externer Datenschutz- und Informationssicherheitsbeauftragter beim DID Dresdner Institut für Datenschutz tätig. Neben diversen öffentlichen Stellen berät er ebenfalls verschiedene IT- und mittelständische Unternehmen. Für Anregungen und Reaktionen zu diesem Beitrag können Sie den Autor gern per E-Mail kontaktieren.
